- INADECUACIÓN DE UNA TEORÍA DE
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, QUE COMPRENDA EL ÁMBITO
DE LOS DELITOS
CULPOSOS
Tampoco en el campo de los delitos culposos
habría espacio para una teoría extensiva de la imputación.
Los argumentos de rechazo son ciertamente muy variados, ya que
los mismos seguidores de la teoría de la acción final no han logrado ponerse de
acuerdo.
La opinión mayoritaria considera que la
lesión al deber de cuidado, que en esencia es determinada
objetivamente, pertenece al tipo de los delitos culposos de
resultado. Conforme a esto, es fundamental que la acción
del autor pueda llevar al resultado en forma objetivamente
previsible. Es decir, que origine un peligro para los bienes
jurídicos. Esta puesta en peligro debe sobrepasar la
medida del riesgo permitido.
Se considera que la proximidad, o incluso la identidad de
esta exigencia específica del desvalor de acción en
un delito culposo de
resultado, se corresponde con el concepto de
peligro desaprobado, y por lo tanto no habría ninguna
razón para esforzarse en este lugar por una teoría
de la imputación objetiva. También sería
completamente inútil, según esta opinión,
recurrir a la teoría de la imputación para
fundamentar el elemento de la, realización del peligro
desaprobado, pues este requisito se ha perfeccionado desde hace
tiempo en los
delitos culposos, con la exigencia de las llamadas relaciones de
violación del deber" o "de antijuridicidad.
Una segunda corriente, impulsada por STRUENSEE que
está en contra de la teoría de la imputación
objetiva en los delitos culposos, se remite a la imposibilidad de
un Juicio puramente objetivo de la
creación de un peligro desaprobado, o sea a la
violación del deber de cuidado. Con apoyo en la más
o menos amplia incorporación del conocimiento
especial del autor en el juicio sobre la violación al
deber de cuidado, sería inadecuado un juicio objetivo de
esta violación, ya que se trata es de un problema del tipo
subjetivo de los delitos culposos.
En resumen, los puntos reales de discusión no
comprenden les resultados materiales,
pues en cuanto a esto, existe acuerdo absoluto. La discrepancia
tampoco se encuentra en el ámbito de los criterios e
instrumentos utilizados en la eliminación de ciertas
conductas, aplicando determinados filtros, ya que los finalistas
hablan de riesgos,
síndromes de riesgo y riesgos de la vida social. Se
discute básicamente, sobre:
- Que mientras para los defensores de la teoría
de la imputación objetiva, son elementos fundamentales
la exigencia de la creación de un peligro desaprobado y
la realización de ese peligro en el resultado,
trátese de delitos culposos o dolosos, para los
críticos de la imputación estos dos requisitos
son la esencia del delito culposo. En los delitos dolosos, la
no imputación no se debe a la exclusión de los
elementos antes nombrados, sino a la carencia de los requisitos
específicos de los delitos dolosos; es decir, a la falta
de una creación caracterizada y limitada por el poder final
de actuar, que encuentra sus fronteras en los principios
generales de la experiencia. - La segunda crítica está basada en que un
juicio razonable sobre la creación de un peligro
desaprobado no sería posible do ninguna manera en el
marco de una teoría del tipo objetivo, porque la
pregunta sobre la valoración de ciertas acciones,
bajo los aspectos del peligro, no podrían ser
respondidas sin un estado de
información, es decir, sin el saber del
autor.
7.2. RESPUESTA A LAS CRÍTICAS DEL
FINALISMO
Es injustificado el reproche contra la teoría
de la imputación, del uso de categorías vagas. en
todos los conceptos de la teoría del delito existen
vaguedades en los límites
y se aceptan corrientemente, v. gr., el concepto de dolo
o el de infracción al deber de cuidado. Por lo
demás, este reproche es poco convincente, porque los
mismos críticos, en el marco de los instrumentos
empleados por ellos, respecto al poder final de actuar,
recurren también a conceptos comparables con los que
emplea la teoría de la imputación objetiva
.
La exigencia concreta de la creación objetiva
de un peligro desaprobado, no se modifica en nada cuando en
relación con la determinación del peligro se
preste atención al saber y al estado de
información del actuante. Con esto, en verdad, se ha
tratado solamente lo concerniente al problema de la
constatación del peligro en un caso particular, es
decir, en cierta forma, sólo a la pregunta de la
correcta identificación y clasificación del caso
concreto.
Por lo tanto, la exigencia de una determinada creación
del peligro no es tratada. Por otra parte, tampoco resulta
afectada la opinión de que el objeto al cual se deben
referir el
conocimiento y ciertas representaciones, se compone de
características objetivas. El mismo STRUENSEE habla de
síndromes de riesgo. Con esto, la pregunta no es
sí la exigencia de la creación del riesgo es
razonable, sino, solamente, si en vista de la situación
concreta descrita es razonable y justo hablar de una
categoría objetiva, pues lo determinante aquí no
es la intención del sujeto, sino el hecho
objetivo.
En cuanto a la critica de que el riesgo permitido
pertenece a la parte especial del derecho penal,
como figura de interpretación de cada tipo, se ha dicho
que si bien es cierto sólo una correcta
interpretación de las normas puede
precisar donde finaliza una simple causación de un
resultado y donde se inicia una acción típica,
también es cierto que este principio de
interpretación es aplicable a todos los tipos penales;
por lo tanto, su estudio ha de pertenecer a la parte general de
la teoría del delito.
Tampoco es convincente la afirmación de que la
realización del riesgo aparece como momento de la
antijuricidad. Sostienen los críticos que en tales casos
no se carece de una parte del tipo penal objetivo sino que,
dada la tipicidad (la creación desaprobada del peligro
que ha llevado al resultado), ante todo se carece es de la
antijuridicidad. No es convincente esta posición, porque
lo fundamental en la tipicidad es un proceso
valorativo de determinación de una situación
típica. En cambio, en
la antijuriciddad se consideran todas las valoraciones y
desvaloraciones que surgen desde todas las reglas del
ordenamiento jurídico. Los partidarios de la
teoría de la imputación objetiva consideran que
la inclusión o no de su teoría en el tipo penal
no se puede fundamentar en un juicio especial de
valoración, Al colocar al tipo penal en
contraposición con la valoración, se está
pasando por alto que la delimitación de los elementos
que se consideran necesarios para constituir un tipo penal se
basa en valoraciones consecutivas. No se entiende por
qué la sola creación del peligro haría por
sí sola típica la conducta,
esperando otro nivel, la antijuricidad para decidir si la
realización del riesgo es o no jurídica. Se
considera que sólo conciernen preguntas sobre la
antijuriciddad, cuando ya no se trata más de un problema
de la armonización de la libertad de
acción y del interés
de protección de bienes jurídicos, sino que se
trata de excluir de la valoración básica a
ciertas creaciones del peligro, las cuales en sí
están desaprobadas y se ha realizado el
riesgo.
Aunque la teoría de la imputación
objetiva ha encontrado aceptación en la doctrina
dominante de Alemania y
España, todavía hay posiciones
minoritarias que la rechazan.
En Alemania, los seguidores más estrictos del
finalismo la consideran superflua porque muchos de los problemas
que pretende solucionar podrían ser resueltos mediante
una correcta (extensiva) conceptuación del dolo y una
mejor interpretación de los elementos del tipo objetivo.
Así, por ejemplo cuando un médico proporciona
un medicamento a un moribundo para que éste pueda vivir
el tiempo suficiente y así escribir su testamento, la
acción del médico no sería típica.
pues no habría "matado". No hay necesidad de
recurrir a la imputación objetiva (aumento de riesgo o
ámbito de aplicación de la norma o aumento del
riesgo permitido), pues con una correcta interpretación
del verbo "matar", en el sentido de "acortamiento de la vida",
quedaría claro que el médico no ha cometido la
acción típica ; lo que él ha hecho es
"alargar la vida" del paciente. Para la imputación
objetiva sólo habría lugar en los delitos
culposos.
En España son los causalistas los que se oponen
a la teoría de la imputación objetiva. Para COBO
DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, bastaría la
comprobación de una bien entendida causalidad para
solucionar los problemas presentados por los defensores de la
teoría en cuestión. Esta causalidad se
afirmaría cuando las consecuencias de la acción
pudieron haber sido previstas por un espectador imaginario que
tuviera todos los conocimientos del autor y de la humanidad. En
los casos de cursos causales atípicos, la
solución estaría en el dolo, pues éste
presupone vía el conocimiento del curso causal. No
habría dolo, por ejemplo, en el caso del herido de bala
que muere en camino al hospital por un accidente de
tránsito, porque el autor del disparo actuó sin
dolo al no haber podido conocer el curso causal completo. Por
último, otros casos podrían ser contemplados
posteriormente a nivel de las causas de justificación y
de exculpación.
Contra esta crítica son posibles muchas
réplicas. En primer lugar resulta evidente que tal como
lo hacían las antiguas teorías causales, los causalistas
españoles no respetan el carácter naturalístico de la
causalidad, al utilizar criterios normativos que les permiten
excluir las causas del resultado que no interesen al Derecho
Penal. Por otro lado, la solución del dolo es
discutible, en cuando se extiende demasiado su concepto. En
efecto, el concepto de dolo reconocido por la doctrina
mayoritaria sólo comprende el "conocer y querer" la
realización de la situación objetiva descrita por
el tipo del injusto. Quien dispara con la intención de
matar, y a sabiendas de que su acción es suficiente para
causar el resultado de muerte, ya
realizó el tipo subjetivo de homicidio. Esta
valoración no tendría que cambiar en nada, si la
víctima no muere en seguida, sino después, por
una causa distinta.
CAPITULO TERCERO
EL FUNCIONALISMO Y
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
- NOCIONES GENERALES
En la discusión actual sobre los alcances de la
teoría de la imputación objetiva, existe consenso
acerca de que una conducta sólo puede serle atribuida a
un sujeto cuando éste ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, que se concreta en la
producción del resultado. También
hay coincidencia en la solución de casos
problemáticos, en el sentido de que en ellos debe
excluirse la tipicidad de la conducta. Consideramos que las
diferencias principales están en la
fundamentación que la doctrina expone para sustentar la
teoría. En efecto, son diversos los puntos de partida
filosóficos de algunos de los exponentes, y por ende la
explicación del porqué no debe imputársele
a alguien un determinado comportamiento, o su resultado.
A continuación expondremos sucintamente los
rasgos centrales de dos de los sistemas
más importantes que existen en la actualidad,
relacionados con las estructuras
de la imputación; el sistema de la
escuela de
Munich (claus roxin), y el de la nueva escuela de Bonn (GUNTHER
JAKOBS).
2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA OBRA DE
CLAUS ROXIN
CLAUS ROXIN puede ser considerado como el
científico que dio, en la década de 1960, un
impulso decisivo a la teoría de la imputación
objetiva. En 1962 aparece un trabajo de
gran importancia ("Contrariedad al deber y resultado en los
delitos culposos"), en el cual resuelve el problema de las
llamadas "conductas alternativas conforme a derecho", con
base en la "elevación del riesgo". Posteriormente
expone, en 1970, en el homenaje a richard M.
HÓNIC, lo
que serían las primeras bases de su sistema de la
imputación; "Pensamientos sobre la problemática
de la imputación en Derecho Penal". Estudio que
complementa en 1973, en el libro
homenaje a wilhelm gallas, con un trabajo sobre el "fin de
protección de la norma en los delitos culposos".
Después se ocupa de las relaciones existentes entre
imputación y finalidad, en la obra publicada en honor
de ARMIN KAUFMAN ("Finalidad e imputación objetiva").
Las tesis de
roxin han ejercido un gran influjo en la dogmática
penal alemana, y sus ideas sobre la imputación han
sido desarrolladas, fundamentalmente, por tres de sus
más distinguidos discípulos: RUDOLPHI,
SCHUNEMANN Y WOLTEX.
A pesar de que ya en los trabajos mencionados ROXIN
había esbozado los lineamientos centrales de su
teoría de la imputación objetiva, es en su
libro de parte general, recientemente publicado, donde expone
el sistema completo de la imputación. Teniendo en
cuenta que este último trabajo es la síntesis de su pensamiento actual, haremos la
presentación de su teoría con base en los
fundamentos expuestos en él.
Para ROXIN, la primera tarea de la imputación
objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que
hacen de una causación una conducta típica; para
lograr este objetivo se deben tener en cuenta dos principios
fundamentales:
- Se imputa a un autor un resultado cuando con su
conducta ha creado un peligro no cubierto por el riesgo
permitido, que se hace realidad en un resultado concreto.
Ejemplo: "A" dispara dolosamente con el fin de matar a "B",
quien sólo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado
a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que
allí se desata. "A" ha sido la causa, ciertamente, de un
peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se
concreta el peligro que parte de una lesión leve
producida por un disparo. Por esta razón, el resultado
(muerte) no se le puede imputar al autor. El respondería
sólo por tentativa de homicidio.
Excepcionalmente, a pesar de que se presente el
resultado como la realización de un peligro
desaprobado, se puede suprimir la imputación cuando el
alcance y el fin de protección del correspondiente
tipo penal no comprenda la obstrucción de esos
peligros y sus resultados. Ejemplo: "X" convence a "Y" para
que intente ascender a una elevada montaña, por un
camino supremamente peligroso; de acuerdo con lo previsto por
"X"; "Y" sufre un accidente mortal; en este caso "X" no
sólo ha causado la muerte
de "Y", sino que también ha facilitado la
concreción de un peligro desaprobado, originado por
él. No obstante, "X" no ha cometido una acción
punible de homicidio, ya que no es punible la
instigación a arriesgar la propia vida.
CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO O
PROHIBIDO
- LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO HAY DISMINUCION
DEL RIESGO.- Se produce desde el principio una
falta de creación del riesgo y con ello de
imputabilidad cuando el autor modifica un curso causal de tal
manera que disminuye un riesgo ya existente para la
víctima, es decir cuando mejora la situación
del objeto de la acción, cambiando con su accionar el
resultado por una de menores consecuencias para el agente.
Por ejemplo el caso de quien no puede interceptar una
piedra dirigida hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla
haciendo que le caiga en la mano, es evidente que
tendrá menores daños cayéndole en la
mano que si le hubiera caído en la cabeza, no comete
delito de lesiones pese a su causalidad. Así
también se ha dispuesto rápidamente la
exclusión de la imputación en los casos de
disminución del riesgo, ya que ni el sentido ni el fin
de las normas penales pueden estar dirigidos a que se
prohíban acciones que reduzcan el riesgo de
producción del resultado secuestre. Aquí el
autor realiza acciones típicamente delictivas que
tienen que imputárseles como la realización del
tipo; pero él puede justificarse mediante un
consentimiento presunto o mediante el estado de necesidad
justificante.- Las conductas valoradas en el momento de su
realización y no cuando el resultado se ha
producido, no representan ningún peligro relevante
para un bien jurídico, ya que como se sabe para la
causalidad, en los delitos de comisión, los cursos
causales hipotéticos son irrelevantes; es el
ejemplo de una persona X que aconseja a otra Y que de un
paseo en plena tormenta con la esperanza de que un rayo
lo alcance y mate, si se da este hecho, no se puede
atribuir a X el resultado, ya que en el momento en que da
el concejo, no ha creado un peligro relevante para la
muerte de Y. - Las conductas que, si bien llegan a significar
un peligro relevante, son consideradas socialmente
adecuadas; al derecho no le interesan los riesgos
mínimos adecuados socialmente y vinculados a
aquellas, de tal manera que una causación del
resultado derivada de estas conductas no es imputable
desde el principio, puesto que la ejecución de una
conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa
no es imputable desde el principio, por ejemplo el caso
del vendedor de licor que le vende cerveza a una persona que luego en estado
de embriaguez atropella a otra; no se le puede atribuir
ningun tipo de imputación al vendedor, ya que su
conducta es socialmente adecuada, en todo caso
sería posible encontrar responsabilidad, en el distribuidos de
cerveza que le vendió al dueño del local,
al fabricante y así sucesivamente, lo cual es
desde todo punto de vista inaceptable e
ilógico. - Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente
es incrementado de manera no mesurable; es el ejemplo de
la persona que hecha una jarra
de agua
en las aguas marinas que están a punto de romper
un dique de
contención, debe ser
resuelto en el siguiente sentido: si bien puede
afirmarse la causalidad
debido a la modificación del resultado, en todo
caso, esta conducta no
puede ser imputada como la realización de una
inundación, pues los
peligros que esta disposición penal quiere
prevenir no son
incrementadas agregando una mínima cantidad de
agua.
- Las conductas valoradas en el momento de su
- LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN AUSENCIA DE LA
CREACION DE UN PELIGRO.- En este caso se presentan tres
aspectos en consideración:
- CREACION DE PELIGROS DE CURSOS
CAUSALES HIPOTETICOS.- Surge el problema
sobre en qué medida deben considerarse cursos causales
hipotéticos en el juicio sobre la creación o la
elevación de un riesgo; para la causalidad, en los
delitos de comisión, los cursos causales
hipotéticos son irrelevantes. en este campo hay
todavía mucho por aclarar. Sin embargo hay consenso en
cuanto al caso más importante: la imputación
de una realización típica antijurídica
no puede ser descartada cuando estaba disponible un
reemplazante que hubiera asumido el hecho en caso de que el
actor se hubiera retirado.
POR EJEMPLO: el caso que durante una guerra se
fusila de manera antijurídica a alguien, el autor no
puede liberarse recurriendo como criterios de
imputación y defenderse diciendo que en caso de
negativa otro hubiera realizado el fusilamiento.
Esto resulta de la idea teológicamente
obligatoria de que el ordenamiento jurídico no puede
retirar sus prohibiciones por el hecho de que otro estaba
dispuesto a infringirlas, de lo contrario se
produciría la impunidad
sólo porque en lugar de una sola persona decidida a
cometer el hecho había varias.
También hay que hacer presente que lo
señalado también vale cuando el autor
reemplazante habría actuado de conformidad con el
derecho; siempre es púnible por delito de
daños, aquel que tala un árbol, aun cuando su
propietario mismo lo había querido talar. Igualmente
debe ser condenado por delito de homicidio en el caso
típico de aquel particular que (en casos de que exista
la pena de
muerte), ocupa el lugar del juez y pone en funcionamiento
la silla eléctrica.
Algunos autores aceptan la exclusión de la
imputación en los casos de cursos causales
hipotéticos, cuando se trata de bienes jurídicos
con contenido patrimonial; así por ejemplo, si alguien
da muerte a un animal envenenado, que de todas maneras
fallecerá posteriormente, no le es imputable este hecho
como daño
en bien ajeno; también a alguien que destruye un bien
que necesariamente será alcanzado por el
fuego.
- LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN LOS CASOS DE
RIESGO PERMITIDO.- Aun cuando el autor haya creado un
riesgo jurídicamente relevante, todavía se
excluye la imputación cuando se trate de un riesgo
permitido. Aquí debe entenderse bajo riesgo permitido
una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante,
pero que generalmente es permitida, y por ello, a diferencia de
las causas de justificación, excluye la
imputación al tipo objetivo. Un ejemplo del riesgo
permitido, es el caso del conductor que toma todas las medidas
de seguridad,
respetando las reglas de tráfico. No puede negarse que
el tráfico vehicular constituye un riesgo relevante para
la vida y la salud y los bienes; no
obstante el legislador permite el tráfico vehicular en
el marco de determinadas reglas de cuidado, porque esto es
exigido por intereses superiores del bienestar
común.
Puesto que la observancia del riesgo permitido impide
una imputación al tipo objetivo, la causación de
una lesión del bien jurídico, producida pese a
respetarse todas las reglas de tráfico, no constituye
una acción típica. En el campo del riesgo
permitido, cae todo tipo de tráfico público, es
decir, tráfico aéreo, ferroviario y
acuático, la actividad de instalaciones industriales,
etc.
REALIZACION DEL RIESGO NO
PERMITIDO
De otro lado resulta en contrario, que los
desvíos causales son irrelevantes, el resultado debe
ser imputado cuando la acción de tentativa ha elevado
de manera jurídicamente relevante el peligro del curso
causal subsiguiente; lo que hace que el resultado sea la
consecuencia de una adecuada realización del peligro
creado por la tentativa; así ocurre por ejemplo en
el caso de un sujeto que arroja a otro a un río desde
un puente con el fin de que se ahogue, ya que no sabe nadar,
sin embargo el sujeto no muere ahogado sino como consecuencia
del golpe que se da en la cabeza al caer sobre unas rocas. En
el citado ejemplo el peligro estaba unido desde un comienzo
con la caída desde el puente, el resultado no es
entonces casual, y por ello, pese al desvío causal,
debe imputarse el resultado al autor como acción
consumada de homicidio; lo mismo sucede en el caso de la
persona que quiere matar a otro con un hacha, no muriendo la
víctima como consecuencia directa de los hachazos,
sino por la infección en las heridas causadas por
estos. Debe entenderse que cuando el resultado es
consecuencia directa de la acción desplazada no se
puede hablar de una exclusión de la
imputación.- LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO NO SE REALIZA
EL PELIGRO.– La imputación al tipo objetivo
presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el
riesgo no permitido creado por el autor. Por eso se descarta
primeramente una imputación cuando, si bien el autor
había creado un peligro para el bien jurídico
tutelado, el resultado no se produce como efecto de este
peligro, sino sólo relacionándose causalmente con
él. Dentro de este esquema se ubican principalmente los
delitos dolosos que quedan primero en la tentativa, pero
después, a consecuencia de un curso causal impredecible,
llega todavía a causar el resultado; por ejemplo el caso
de la víctima de una tentativa de homicidio, que muere
no como consecuencia del atentado, sino del incendio del
hospital al que es llevado para ser atendido. - LA EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACION POR FALTA DE
REALIZACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO.– En
los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo
objetivo presupone sobrepasar la frontera de
la trasgresión, y con ello la creación de un
peligro desaprobado. Pero no basta con dicha
trasgresión, porque para poder imputar el resultado, es
necesario que la creación del riesgo permitido haya
influenciado en la forma concreta del resultado. Se pueden
presentar tres casos:
1.El caso más sencillo es el de que la
trasgresión del riesgo permitido no incide absolutamente
en el resultado en su forma concreta; por ejemplo el director
de una fábrica de pinceles proporciona a sus
trabajadores pelos de cabra china para
su elaboración, sin haber cumplido con desinfectarlos,
tal como prevee el reglamento, y como consecuencia del contacto
con dichos pelos de cabra, mueren cuatro trabajadores que se
infectan con el bacilo del carbunco y mueren. Una investigación posterior determina que el
desinfectante preceptuado hubiera sido ineficiente contra el
bacilo desconocido en Europa.
Evaluando los hechos en el ejemplo anterior, el autor, al pasar
por alto la desinfección, ha creado un peligro grave;
sin embargo a pesar de haber cumplido con su deber el resultado
se hubiera dado de igual manera. Cuando el curso de los hechos
corresponde plenamente a áquel que hubiera ocurrido
respetado el riesgo permitido, la imputación del
resultado tampoco debe ser tratada de diferente
manera.
2.Otro caso es cuando si bien la lesión
del deber que infringe el riesgo permitido es causal para el
resultado, el riesgo de la producción del resultado o ha
sido elevado por la infracción; por ejemplo el autor
sobrepasa por un momento la velocidad
máxima permitida, regresando después a la
velocidad preceptuada; pero entonces arrolla a un niño
que en ese momento cruzaba la calle, siendo objetivamente
inevitable el accidente para el conductor. En este caso el
accidente no solamente es causado por el conducir (hecho
permitido) del autor, sino debido también a la
infracción de la velocidad máxima permitida,
pues, si esta no se hubiera dado, el autor todavía no
hubiera llegado al lugar en que el niño cruzó la
calle. Pese a todo aquí tampoco se ha realizado el
peligro específico que es eminente al hecho de
sobrepasar la velocidad. Por ello, la asunción del
riesgo prohibido sólo ha llevado casualmente al
accidente, de manera que se descarta una imputación del
resultado.
3. El tercer caso es cuando a veces, si bien
la infracción del riesgo permitido no es totalmente
irrelevante para el resultado concreto, sin embargo, el
desarrollo
de los hechos había sido tan atípico que ese
resultado no puede ser considerado como la realización
del riesgo no permitido. Por ejemplo cuando alguien muere
de un ataque al corazón
porque otro lo ha adelantado indebidamente. Es cierto que en un
conducir indebido puede haber un mínimo aumento de
peligro de que alguien sufra un ataque al corazón debido
al susto, pero la elevación es demasiado pequeña
como para hacer imputable el resultado, la finalidad de las
normas de tráfico no es la de impedir afecciones
anímicas, sino afecciones corporales
inmediatas.
- LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN RESULTADOS NO
CUBIERTOS POR EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE
CUIDADO.-Se da en los casos en los cuales la
infracción del riesgo permitido, desde el principio ha
elevado considerablemente el peligro de un curso de los hechos,
tal como después se ha producido, pero pese a ello no
debe darse una imputación del resultado, ya que su
finalidad estriba en prevenir resultados concretos; en
consecuencia, si el daño producido no es de aquellos que
la norma de cuidado trataba de evitar, no le es atribuible al
sujeto. Por ejemplo: Dos ciclistas conducen en la oscuridad uno
detrás del otro, sin contar con luces en sus
vehículos. El primer ciclista choca, debido a la falta
de iluminación, con otro ciclista que
venía en sentido contrario. El accidente hubiera sido
evitado si por lo menos el segundo ciclista hubiera iluminado
su vehículo.
Aquí el segundo ciclista, al conducir
indebidamente sin tener luz en su
bicicleta, ha elevado el peligro de que el primer ciclista
pueda ocasionar un accidente; en este caso una
imputación del resultado al segundo ciclista es
absurda, pues la finalidad del precepto de iluminar radica en
la evitación de accidentes
provenientes de la propia bicicleta, pero no en que se
ilumine a otras bicicletas para impedir que choquen con
terceros.
d) CONDUCTA ALTERNATIVA AJUSTADA AL DERECHO Y
TEORIA DE LA ELEVACION DE RIESGOS.- Se refiere a la
cuestión de si debe imputarse un resultado cuando no
hubiera sido impedido con seguridad mediante una conducta
alternativa conforme con la ley, sino
sólo lo hubiera sido de manera probable o posible.
POR EJEMPLO: El conductor de un camión quiere
adelantar a un ciclista y lo hace sin respetar la
separación preceptuada, pues conduce a sólo 75
cm. Del ciclista. Durante la maniobra de adelantamiento del
ciclista, quien se encontraba muy ebrio, cae sobre las ruedas
traseras del remolque del camión, porque, debido a una
reacción tardía motivada por el alcohol no
mueve su bicicleta a tiempo. Se comprueba después que
el accidente probablemente (variante : posiblemente)
también hubiera ocurrido si se hubiera respetado la
separación mandada por el ordenamiento del
tráfico vehicular.
La cuestión en este
ejemplo es si se debe excluir una imputación
cuando la
conducta legal alternativa hubiera llevado con seguridad al
mismo
resultado, está ampliamente aclarada, pues, en ese caso,
la
infracción
del riesgo permitido no se ha realizado en el curso real de
los
acontecimientos. En el caso del ejemplo, por el contrario,
según la
concepción
aquí representada, debe darse la imputación, ya
que, si bien un
conducir correcto no hubiera salvado con seguridad la vida del
ciclista,
posiblemente si lo hubiera hecho. Entonces la infracción
del riesgo
permitido ha elevado la oportunidad de un accidente mortal de
manera
jurídicamente relevante al no observar la
separación mínima.
2.1.) EL FIN DE PROTECCIÓN DEL TIPO
PENAL
Roxin reconoce que todos los problemas de
imputación en la esfera del tipo penal se pueden reducir
al fin de protección de la norma. No obstante, deja este
grupo de
casos como último criterio de limitación del
tipo. En efecto, se parte del punto de vista que ha existido un
riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la
producción del resultado. No obstante, el resultado no
puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan a
quedar cubiertas por el alcance de
prohibición.
Ejemplo: dos ciclistas marchan, uno detrás de
otro, sin luz en la oscuridad. Un tercer ciclista, que transita
en dirección contraria, colisiona con el
primero de aquellos, y le produce una lesión a la
integridad personal.
En el caso planteado, puede sostenerse que el ciclista
que transita detrás del primero ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, porque se desplazaba
quebrantado las norma de circulación al no tener luces
en su bicicleta. También puede aceptarse que el riesgo
creado por él ha contribuido la realización del
resultado, pues si hubiere observado cuidado debido (portar
luces), no se habría producido accidente. No obstante, a
pesar de la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado, que se concretó en la producción del
resultado, éste no puede imputársele, porque no
encuentra dentro del fin de protección de la
norma.
Como situaciones ubicables dentro de esta
categoría, tenemos las siguientes:
- La participación en una autopuesta en
peligro. - El consentimiento en una autopuesta en peligro,
realizada por otro. - El traslado del riesgo a un ámbito de
responsabilidad ajeno. - Los daños derivados de un
shock. - Los daños sobrevinientes.
Miremos a continuación cada una de estas hipótesis:
1. La participación en una autopuesta en
peligro.
Alguien puede inducir a otro a realizar y/o participar
en acciones que exceden la medida normal de peligrosidad; por
ejemplo, "A" aconseja a "B" atravesar un lago cubierto por una
capa de hielo frágil. Cuando el irreflexivo "B", quien
conoce el peligro encuentra allí la muerte, surge al
punto la pregunta de si "A" debe ser considerado
responsable de ese homicidio doloso o culposo. Conforme al
derecho alemán debe negarse la responsabilidad, pues, en
principio, la participación en un suicidio o en
una autolesión dolosa no es punible. Por lo tanto, la
participación dolosa en una autopuesta en peligro dolosa
tampoco puede ser castigada.(16)
Dentro de esta problemática se incluye el caso
presentado en Alemania en 1981, en el cual "A" le dio a
"B" heroína para su propio consumo,
sabiendo ambos de la peligrosidad de esa sustancia; "B" se
inyecta la droga y
muere por causa de sus letales efectos. Según la
perspectiva de roxin, es evidente que A creó un peligro
no tolerado solamente, el cual se concretó en un
resultado mortal. La jurisprudencia alemana había sancionado
en estos casos por homicidio culposo, sin tener en
consideración la autopuesta en peligro. Debido a la
crítica de la doctrina, en 1982 el Tribunal
Supremo
Alemán modificó su criterio, y
rechazó la imputación al tipo de homicidio,
argumentando de la siguiente manera:
"Si por decisión propia, se quiere y se hace
realidad el que el mismo autor se ponga en peligro, no se
considera como tipificado ni el delito de lesiones personales
ni el de homicidio, cuando se realiza el riesgo que
conscientemente fue enfrentado y que acompaña a la
postura de peligro.
"Quien únicamente causa, facilita o favorece
una autopuesta en peligro, no se hace responsable ni de un
delito de lesiones personales ni de un homicidio"
A partir de esta decisión, la nueva
jurisprudencia no imputa la participación en una
autopuesta en peligro responsable, si el propio actuante, lo
mismo que quien presta la colaboración, hacen caso omiso
del riesgo, en la misma medida.
2. El consentimiento en una autopuesta en
peligro
En este grupo se trata de circunstancias en las que
alguien no se arriesga por sí mismo, sino que se hace
poner en peligro por otra persona, teniendo conciencia
del riesgo existente.
Ejemplo: en el norte de Alemania dos personas
querían ser transportados durante una tormenta al otro
lado del río Memel. El conductor de la barca
trató de disuadirlos y les señaló los
peligros que implicaba la travesía en tales condiciones.
Los pasajeros insisten y el transportador afronta el riesgo;
finalmente la nave se hunde y los pasajeros se
ahogan.
También incluye roxin en esta
constelación el caso actual de quien tiene relaciones
sexuales con otro, con riesgo de contagio del sida. La
transmisión del virus no
podrá ser sancionada cuando ambas partes conocen el
peligro y se responsabilizan conjuntamente de su
actuación. Por el contrario, se le deben imputar los
resultados al enfermo del sida cuando oculta su enfermedad y
mantiene relaciones sexuales sin protección.
3. El traslado del riesgo a un ámbito de
responsabilidad ajeno
En estos supuestos, alguien crea un riesgo
jurídicamente desaprobado y este riesgo se concreta en
la producción de un resultado. No obstante, cuando el
riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la
persona que ha originado el peligro, se ha trasladado a un
ámbito de responsabilidad ajeno. Un caso fallado por la
jurisprudencia alemana nos aclara esta figura: "A"
conduce un camión en la oscuridad, cuya parte posterior
no dispone de luces. Una patrulla de la policía lo
detiene y lo amonesta, imponiéndole también una
multa. Para darles seguridad a otros vehículos que
transcurren por allí, uno de los agentes coloca una
linterna de luz roja en la calzada. La policía le indica
a que se dirija a la estación de servido más
cercana, al tiempo que lo quiere seguir para asegurar la parte
posterior no alumbrada. Pero antes de la partida, uno de los
policías retira la linterna del piso. En ese momento,
otro camión se estrella contra la parte posterior del
carro sin luces. El Tribunal Supremo Alemán
condenó por homicidio culposo al conductor que
transitaba sin luces en la parte posterior.
Este caso debe resolverse con el criterio mencionado.
En efecto, a pesar de la causalidad, de la infracción al
deber de cuidado (transitar sin luces) y de la
concreción del riesgo no permitido, al conductor no se
le puede imputar el resultado, pues en el momento en que el
riesgo se realiza, éste era administrado por otro,
había entrado en su ámbito de responsabilidad, y
al policía le era perfectamente evitable la
producción del resultado.
4. Daños causados por un
shock
Son perjuicios o menoscabos físicos que un
tercero padece cuando tiene noticia de la muerte o
lesión grave de una persona cercana a sus sentimientos.
La pregunta es: ¿se pueden imputar los daños al
primer causante? La respuesta ha de ser negativa, pues el fin
de protección penal del homicidio o de la
prohibición de las lesiones, no está en preservar
a otro de efectos corporales que se producen como consecuencia
de un primer accidente.
5. Daños posteriores
sobrevinientes
En esta situación se produce en la misma
persona un segundo daño posterior, ocasionado por un
primer accidente. Ejemplo: dos vehículos colisionan, y
uno de los conductores resulta lesionado; como consecuencia, se
le amputa una pierna. Años más tarde, al andar
con sus muletas, cae y se produce su muerte. ¿Le es
imputable este resultado al primer causante? No le es
atribuible, porque no está dentro del fin de
protección de la norma evitar daños posteriores
que surjan después del restablecimiento, como
consecuencia de la reducción de fuerzas que genera
normalmente un accidente.
Otra cosa bien diferente ocurre, desde luego cuando,
sin solución de continuidad, la persona fallece
después de una larga enfermedad causada por la
lesión.
CAPITULO CUARTO
EL
SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO
Para el sistema funcionalista sistémico, la
función del subsistema penal es
mantener la confianza de los cuidados en el sistema. El
derecho penal se presenta, pues, como un instrumento para
estabilización del sistema. La protección
social se produce "reafirmando al que confía en la
norma " . En este sentido la norma tiene los siguientes
efectos : a) ejercitar en la confianza de la norma; b)
ejercitar en la fidelidad al derecho; c) ejercitar en la
aceptación de las consecuencias . Todos ellos en
resumen en el reconocimiento de la norma. De esta
manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento de la configuración
social y estatal mediante la función de garante de
normas. Esta garantía consiste según
explicación de Jakobs en que " las expectativas
imprescindibles para el funcionamiento para la vida social,
en la forma dada y exigida legalmente no se den por perdidas
en caso de que resulten defraudadas". Por tal motivo el
bien jurídico penal que debe proteger al derecho es la
" firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a
la decepción". Por ejemplo lo que constituye una
lesión de bien jurídico-penal no es la
causación de una muerte, sino la oposición a la
norma subyacente en el homicidio evitable" . Por ello el
derecho no se concibe como protector de bienes
jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino
que es un instrumento de estabilización
social.La decepción de la expectativa o la
defraudación normativa, exigen la
estabilización del sistema mediante
reafirmación de la vigencia de la norma. Con ello se
consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad del
sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena
el medio como se produce la estabilización del
sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es,
expresa que la norma rige y que la disfuncionalidad no.
Jakobs señala que el fundamento de la pena es la
Prevención General Positiva : la pena es una muestra de
vigencia de la norma costa de un responsable. De
ahí surge un mal, pero con tal efecto, la pena no ha
cumplido ya su cometido, sino solo con la
estabilización de la norma lesionada " .La infracción de la norma, esto es, la
desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente
que para el autor tal norma no rige; paralelamente , la
imposición de la pena tiene el significado de expresar
que tal idea de infractor no es correcta, que la norma rige,
que esta vigente. De manera que con la pena lo que expresa es
la vigencia de la norma por lo que con ellas se mantienen
estabilizadas las expectativas de la sociedad.
Por ello, la misión
de la pena, no es evitar lesiones de bienes jurídicos,
sino que su misión es como señala Jakobs
reafirmar la vigencia de la norma", que son el modelo del
contacto social. La desobediencia de la norma significa que
eso no es el modelo, y, por ultimo la imposición de la
pena expresa que la norma esta vigente.Para Jakobs. "la misión de la pena es el
mantenimiento de la norma como modelo de orientación
en los contactos sociales".- LA PENA EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA
SISTEMICO.-III. EL SUJETO RESPONSABLE.- El
sistema funcionalista sistemático conforma dos
fundamentos de responsabilidad de la persona:- Responsabilidad Por Organización
.– Según el cual una persona puede organizar el
mundo en una forma que tenga por conveniente , pero
será responsable de esa organización . En la
responsabilidad por organización la persona ha
conformado el mundo , lo ha organizado pero defraudando las
expectativas sociales, esto es, es desobedeciendo la norma,
se presenta cuando se defraudan las expectativas mediante
los delitos de dominio. - Responsabilidad Institucional .-
Según la cual las expectativas sociales conforman el
mundo en la que vive la persona y esta es responsable en
virtud del rol que la corresponde. La responsabilidad
institucional se configura mediante los delitos de
infracción de deber.
- Responsabilidad Por Organización
- LA ACCION.- La acción es aquel
hecho que es culpable de manera que para nada importa el
movimiento
corporal, pues lo que interesa es la relación que tiene
con la norma . Para ello Jakobs señala que lo grave no
es el suceso externo, sino la actitud del
autor ante la norma , puesta de manifiesto en el hecho de
le ejecución de la acción". Para Jakobs
acción es la causación del resultado
individualmente evitable o la causación evitable de un
resultado, y la omisión es la no evitación
evitable de un resultado, Jakobs difumina la división
entre acción y omisión, y esto se produce, por el
traslado de la posición de garante de los delitos
omisivos a los de comisión. En efecto tanto en uno como
en otros existe una posición de garante , dado que la
responsabilidad del sujeto procederá de su rol, esta
responsabilidad podrá estar fundada por su
responsabilidad por organización o bien en la competencia
institucional. Para Jakobs "la conducta es la
evitabilidad de una diferencia de resultado"
c. El funcionalismo sistémico admite
responsabilidad penal de las personas jurídicas, para
Jakobs "las actuaciones de los órganos con arreglo a
sus estatutos se convierten en acciones propias de las
personas jurídicas". Así señala Jakobs
esto ocurre cuando " un órgano actué
con efecto para la persona jurídica, sin que la
competencia del órgano pudiera recortarse mediante los
estatutos de la persona jurídica. Aun cuando el
órgano se ha impuesto a la
persona, sus acciones son también acciones de la
persona jurídica, pero no se basan en las
peculiaridades de esta persona. En tales casos, el marco
estatutario legal indisponible es condición de la
acción y por ello la persona jurídica queda
disculpada.
IV. EVITABILIDAD INDIVIDUAL.-
Una de las cuestiones que resulta actualmente
polémica y en la que el funcionalismo sistemático
mantiene una postura diferente al finalismo, se encuentra en la
cuestión relativa a los conocimientos especiales y la
evitabilidad individual.
Para el funcionalismo lo que el sujeto debe conocer
estará en función del rol que desempeñe.
Los conocimientos (especiales) serán o deberán
ser los deba tener en razón a su posición
.
La evitabilidad individual hace referencia a los
conocimientos especiales que el sujeto tiene debido a
circunstancias particulares .=
Este concepto de evitabilidad y el concebir la
Acción como la causación del resultado
individualmente evitable le permite a Jakobs considerar que se
trata de un supraconcepto que engloba tanto al actuar doloso
como el imprudente "El conocimiento de la ejecución de
la acción y en su caso de sus consecuencias (dolo) o la
cognoscibilidad individual (en la imprudencia ), como
condiciones de la evitabilidad , pertenecen a la
acción.
V. LA CAUSALIDAD – IMPUTACION
OBJETIVA
La imputación objetiva implica un análisis normativo entre el enlace entre
acción y resultado. Este análisis se realiza en
dos distintos niveles.
- Primero deberá examinarse si la
acción ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado. - En segundo lugar si el resultado producido es el
mismo peligro creado por la acción.
VI. LA CULPABILIDAD
Para Jakobs si nos limitados al aseguramiento del
orden social (y no pretendemos desvalorizar a la persona
realizando un juicio de reproche), en la culpabilidad no
debemos examinar si el autor tenia realmente una alternativa de
comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de
reproche por obrar contra derecho cuando podía –
tenia una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable
individualmente, sino no que lo que se debe individualizarse
en la culpabilidad es si existe "una alternativa de
organización que sea preferible a la imputación
del hechos al autor" de manera que " si falta una
alternativa de organización, se le asigna al autor una
alternativa de comportamiento y se le reprocha que no lo haya
utilizado":
La culpabilidad se dará no solo cuando el
autor no se ha motivado por la norma sino cuando,
además, estuviera obligado a ello, es decir, cuando
fuera competente por su falta de motivación. Por
ello Jakobs afirma que en la culpabilidad lo que se ha de
determinar es que factores relevantes para la
motivación pertenecen al ámbito de tareas del
autor, y que factores pueden invocar el autor como no
disponible para él". Por consiguiente la culpabilidad
supone un déficit de motivación jurídica cuya
competencia pertenece a la persona y no ha la estructura
social. De ahí que Jakobs indique que para
determinar la culpabilidad deberán establecerse cuantas
presiones sociales se le pueden achacar al actor afectado por
la atribución de la culpabilidad. Y cuantas cualidades
perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y
por la sociedad o han de soportarlas terceros.
Para el funcionalismo la culpabilidad supone un
déficit de motivación jurídica en la persona
de cuya ausencia el es competente. Y para evaluar ese
déficit o carencia de motivación jurídica
deberán determinarse que presiones sociales ha de
soportar el autor, y, que cualidades perturbadoras de este debe
soportar la sociedad. Esta evaluación se realizara considerando
cuales sean las condiciones imprescindibles del sistema por lo
que culpabilidad dependerá del rigor del baremo que se
aplique.
Conforme a este criterio el imputable es el autor
que en el momento del hecho es responsable (pertenece al
ámbito de su competencia) por el déficit de
motivación jurídica.
Los elementos de la culpabilidad son
:
- la Imputabilidad .- Esta determinada
por la posibilidad de definir a la persona como igual por lo
que su determinación implicara la igualdad de
la persona con respecto a cualquier persona;
b) Inexigibilidad.- Estaremos
ante un supuesto de inexigibilidad esto es no será
exigible a la obediencia de una norma, cuando la
vinculación no jurídica del autor imputable " se
puede explicar por una situación que para el autor
constituye una desgracia o bien se le puede imputar a otra
persona".
En el mundo actual existe un conjunto de actividades que
entrañan riesgo, como el trafico aéreo, el transito
terrestre la enerva nuclear ejercicio de la medicina que
son tolerados socialmente, porque son útiles al desarrollo
de la sociedad, a partir de la revolución
industrial han surgido un conjunto de conductas y actividades
que no obstante generar riesgos de lesionar bienes
jurídicos, son socialmente permitidas, originando lo que
se conoce como RIESGO PERMITIDO, el cual de acuerdo a Bernardo
José Feijoo Sánchez "se encuentra estrechamente
vinculado a las ventajas o utilidades generales o interpersonales
que reporta un determinado tipo de actividad … Cuanto
más valore la sociedad los fines a perseguir por una
determinada modalidad de conducta o actividad, mas riesgo
estará dispuesta a aceptar, es mas en la inmensa
mayoría de los supuestos, cuando mas cercana siente los
ciudadanos la utilidad mas
dispuestos a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme
parte de sus vidas…" Gunther Jackobs señala que los
riesgos permitidos se determina mediante el calculo de costes y
beneficios, el beneficio estará constituido por la
libertad de comportamiento que se obtiene con la ayuda de la
permisión de riesgo, mientras que los costes serian la
perdida de aquellos bienes cuya destrucción conduce el
riesgo". para determinar las conductas o actividades que
constituyen riesgos socialmente permitidos tenemos que recurrir
ala ciencias
Sociales o políticas
o el estudio de las circunstancia históricas que pueden
explicar cual es la razón que permite explicar que una
determinada actividad se asuma a costas de ciertos sacrificios o
costes, lo que Gunther Jackobs sintetiza en que " por la regla
general lo socialmente adecuado precede al derecho, a de llegarse
a la conclusión de que lo socialmente adecuado,
especialmente también cuando aparece en forma de la
permisión de riesgo, no queda legitimado por la referencia
al derecho, sino que se legitima de manera histórica es
decir por su propia evolución la obtiene del hecho de que
constituye una parte de la configuración social que a de
ser preservada" la conducta que genera un riesgo permitido se
considera sociablemente normal por lo tanto los comportamientos
que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de
ser justificados si no que no realizan tipo alguno. Por ejemplo
un conductor que conduce a una velocidad de sesenta y nueve
kilómetros por hora no defrauda ninguna espetactiva con
independencia
de la finalidad que persiga con su viaje, pero el conductor de
una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de
setenta y cinco kilómetros por hora para dirigirse al
lugar en el que debe prestar su servicio
necesita de la situación de necesidad como con texto para
que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado" para
determinar con precisión cuales son los riesgos permitidos
debemos comenzar con una determinación negativa, que a
criterio de Gunther Jackbos consiste en la siguiente regla: "
deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio
derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su
peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo la amenaza de
pena o de multa administrativa. Por ejemplo quien conduce un
automóvil en estado de ebriedad quien lo conduce a
demasiada velocidad o quien infringe cualquier otro presento que
regule el trafico rodado, quien manipula de modo contrario a las
disposiciones pertinentes materiales venenosos radioactivos o que
entrañan otro tipo de peligros"
Sin embargo, existe ámbitos de la vida en los que
no es necesaria una regulación jurídica, porque se
puede obtener un alto estándar de seguridad por otras
vías por ejemplo en las formación de quienes
actúan en el ámbito medico mediante la Lex artis o
normas técnicas
de la industria.
En aquellos ámbitos vitales en las que no hay
reglas establecidas ya sea por el derecho o por otro elenco
normativo, lo relevante es el standar de una persona prudente
perteneciente al ámbito vital correspondiente en
determinados ámbito vitales se conforman tomando en cuenta
cierto componente individual" por ejemplo: si unos padres – sin
desviarse demasiado del estandarte general – dejan sin
vendar una herida de su hijo , al igual que suele proceder
respeto de ellos
mismos, y no han de reparar el daño que de ellos deriva,
la omisión tampoco podrá ser castigada
jurídico- penalmente como el delito de lesiones, a pesar
de que ese mis o comportamiento realizado por padres que suelen
cuidarse con sumo celo y cuidado si merezca castigo.
El derecho establece como estandars, esto es a las
normas contra las puestas en peligro abstractas, como normas
excluyen de manera radical del ámbito de lo socialmente
adecuado un determinado tipo de comportamiento; de allí
que haya evitar puestas en peligro abstractas por lo tanto s el
sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta estas reglas
jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente
adecuado, por que la prohibición de la puesta en peligro
abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento y no
de un determinado nivel de riesgo, así mismo , si el
sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta estas reglas
jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente
adecuado por el hechos que el comportamiento incorpore elementos
destinados a compensar el peligro .
Ejemplo constituye un riesgo mucho mayor conducir con
niebla y concurriendo el peligro de hielo en la calzada, aunque
se emplee el máximo cuidado posible, que conducir bajo
condiciones ideales superando un diez por ciento la velocidad
permitida; sin embargo lo primero esta permitido, mientras que lo
segundo no esta permitido.
Asimismo, del catalogo de comportamiento de una persona
diligente habitualmente no consta solo de prohibiciones de
puestas en peligro abstractas sino que también contiene
permisiones de comportamiento mientras que las regulaciones
jurídicas de carácter negativo tienen vigencia de
modo categórico, aquellas otras que establecen una
permisión solo rigen de manera relativa, concretamente
solo cuando se ven acompañadas de unas condiciones
ideales, así por ejemplo nunca se debe sobrepasar la
velocidad máxima permitida cuando no concurre una causa de
justificación , pero en modo alguno cabe pensar que este
permitido alcanzar esa velocidad máxima en cualquier
circunstancias, sino que solo lo esta cuando concurren unas
condiciones ideales.
Es el aparato de normas y de convenciones de la sociedad
sobre la base de lo que se determina lo que en un determinado
caso aún está o no permitido.
¿Quién determina el comportamiento
socialmente adecuado?
El comportamiento socialmente adecuado se determina de
acuerdo al aparato de normas y convenciones de la
sociedad.
Es necesario descentralizar a los ciudadanos la
administración de los estándares, en sus
distintas concreciones, predeterminados por la sociedad e incluso
a veces establecidos jurídicamente. El ámbito
que se administra de manera descentralizada por los ciudadanos
corresponde al titular de un rol que en el desempeño de ese rol pueda realizar la
actividad de modo socialmente adecuada; por lo tanto no se
requiere del juicio de un experto dotado de facultades
especiales. En consecuencia, el rol relevante no siempre es de el
mayor experto; éste únicamente constituye el rol
decisivo cuando la actividad sólo pueda ser realizada de
modo socialmente adecuado por especialistas, como sucede por
ejemplo respecto al funcionamiento de una central nuclear. En los
demás casos, el rol de referencias es el de quien esta
autorizado a tomar parte en ese ámbito vital. En
consecuencia puede suceder que dependiendo del contexto
respectivo, rijan condiciones muy diversas respecto de una
permisión de riesgo; por ejemplo en un contexto
profesional dichas condiciones serán elevadas, mientras
que si se trata de un contexto más bien de legos
serán limitadas. En este sentido, por ejemplo, la madre
que venda con un trozo de tela una pequeña herida en la
pierna de su hijo, actúa aún dentro del riesgo
permitido, mientras que el médico ya estaría de
lleno en el ámbito de lo no permitido a causa de la falta
de perfección higiénica.
De lo dicho se desprende que a un único riesgo
descrito de modo naturalista, no le corresponde un único
riesgo permitido; por el contrario puede haber tantas permisiones
de riesgos diferentes como roles distintos haya en los que se
pueda administrar el riesgo de modo socialmente adecuado. La base
del enjuiciamiento lo constituye lo que conoce el titular de
dicho rol acerca de la situación correspondiente. Ejemplo.
Una señal de stop que éste totalmente doblada, ya
no puede ser reconocida como tal; por consiguiente para un
conductor cuidadoso ya faltaría la base sobre la cual
cabria deducir la existencia de una normativa especial del
derecho de preferencia. Lo que alguien conocedor del lugar
supiera es irrelevante, puesto que no forma parte del rol de
conductor conocer los distintos lugares. Por consiguiente se
trata de un juicio relativo al rol correspondiente, es decir, lo
que no esta permitido tiene un carácter relativo.
Los conocimientos especiales tienen relevancia jurídica
en la medida que el sujeto por el rol que desempeña tenga
la obligación o el deber de tenerlos, en tanto que el
autor no ha de ser uso de los conocimientos especiales en la
medida que no formen parte de su rol; por ejemplo. El
médico anestesiólogo tiene que tener conocimientos
respecto a la dosis de xilocaina que tiene que colocar al
paciente, en razón al sexo, edad,
peso, y antecedentes médicos. El estudiante de Biología que gana
algún dinero
trabajando por las tardes como camarero. Cuando se le encarga
servir una ensalada exótica descubre en ella una fruta de
la que se sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos,
sirve la ensalada. En este caso el estudiante de Biología
carecía de la posición de garante, pues, no creo un
riesgo especial del que tuviesen que responder los
intervinientes.
Lo expuesto precedentemente tiene como excepciones el
caso en el que el autor sea garante de asegurar que en su
ámbito de organización se respeten los standars
habituales de seguridad, lo cual puede suceder con independencia
de su comportamiento actual. Ejemplo. Cualquier propietario
de un vehículo de motor es garante
de la seguridad en el tráfico de dicho vehículo o
cualquier propietario de una casa es garante de que las tejas
estén aseguradas de manera habitual. De tal manera que si
por cualquier medio llega a saber que los frenos de su
automóvil no están en las condiciones debidas,
siempre lo vendrá a saber en su rol de propietario, con
independencia de que se lo comunique el taller mecánico,
un vecino que de alguna manera se halla enterado, o que el mismo
se halla percatado, al mirar casualmente debajo de su
vehículo, de esta manera, se llega a la conclusión
que el conocimiento y el rol quedan vinculados por el deber de
mantener determinados estándares.
Además, existe un vinculo entre conocimientos
especiales y rol, cuando el autor asuma la administración de un riesgo, que haya
reconocido en virtud de sus conocimientos especiales y en
particular cuando desvía el riesgo hacia otras
personas. Ejemplo. El camarero que descubre en la ensalada
una fruta venenosa, retiene el plato hasta que se presente una
persona a la que odia, entonces no consuma un destino que se ha
generado con independencia de su persona, sino que manipula el
destino y lo convierte en objeto de su organización, por
lo que ha de responder por las consecuencias.
Aparte de la competencia en virtud de un vinculo
organizacional existe la competencia por un vinculo
institucional. También en este ámbito puede
suceder que forme parte del contenido de la institución
una comunidad
más o menos completa entre garante y favorecido que en
casos limites incluye todo conocimiento que el garante tenga, de
modo que éste no puede dejar al margen de su rol unos
determinados conocimientos especiales. Probablemente sea esta
la configuración de la relación de los padres
respecto de los hijos sometidos a su tutela. Cuando un
hijo se encuentra en una situación de necesidad, y los
padres sea como fuere conocen una solución , este
conocimiento , por lo general pasa a formar parte de su rol de
padres. Asimismo hay instituciones
en los que se debe llevar a cabo prestaciones
standard.
La teoría de la prohibición de regreso, en
su formulación actual, trata de una serie de casos en los
cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la
realización del tipo, pero no existe responsabilidad para
este tercero, porque la contribución que ha prestado se
encuentra dentro del riesgo permitido.
Para Gunther Jakobs, es partidario de una
prohibición de regreso, en dos situaciones:
Así por ejemplo, la ejecución de
amenaza, si tu te vas, yo me mato, no conduce a la
responsabilidad de quien se a por participación en el
homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.- Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y
el autor y este unilateralmente decide desviar el aporte del
tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un
participe no actúa conjuntamente con el autor, entonces
no responde a las consecuencias que este voluntariamente a la
acción. - Si él participe actúa conjuntamente con
el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los
cuales el contacto social se agota en sí mismo en la
prestación o contraprestación de un objeto o una
información y la realiza de las metas perseguida
continua según su propio objeto. Como toda
prestación puede convertirse en una pieza funcional de
un plan delictivo,
no seria posible la interacción social, si en el intercambio
estandarizado de bienes y servicios no
aislamos las finalidades perseguidas en cada
transacción.
Así por ejemplo quien normalmente ejerce la
actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo
de transporte
publico, no responde como cómplice del hecho punible que
pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende
armas en un
establecimiento legalmente autorizado, no responde como
participe del delito cometido por el comprador del
arma.17
En los casos anteriores existe una prohibición
de regreso, en el sentido de que si la conducta de un tercero
es en si misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede
imputar la conducta de un autor que desvía esa
contribución hacia fines delictivos.
Existe prohibición de regreso cuando alguien
unilateralmente desvía hacia fines delictivos propios,
una conducta que es en si misma inocua o socialmente adecuada,
o que se ha realizado en virtud de autorizaciones provenientes
del ordenamiento jurídico.
Cuando se trata de conductas estereotipadas o
permitidas expresamente por el ordenamiento, también hay
prohibición de regreso cuando quien crea la
situación que favorece la conducta delictiva de otro,
tenia derecha a esperar que no actuaría
dolosamente.
No hay prohibición de regreso si quien crea la
situación peligrosa tiene una posición de garante
en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y
ha defraudado las expectativas que emergen en su ámbito
de responsabilidad.
Así, por ejemplo en los casos planteados
inicialmente, quien arrienda una casa en las condiciones de
riesgo debe responder penalmente, porque es garante en
razón de tener bajo su custodia un objeto peligroso,
la mujer que
entrega el veneno a su amante.
COMPETENCIA DE LA VICTIMA
Esta fundamentación tiene su origen en la
renormativización de las categorías
dogmáticas. Se parte del punto de vista de que la vida
en sociedad no se regula con base en la determinación de
relaciones de causalidad; se conforma mediante la
delimitación de ámbitos de
responsabilidad.18
La misión de la teoría de la
imputación radica en precisar a que ámbito de
competencia puede atribuirse una determinada conducta, porque
un suceso puede ser explicado como obra exclusiva de un autor o
como un suceso fortuito o accidental. Es decir la victima
también puede ser objeto de imputación.
19
Según esta concepción, el ilícito
consiste en arrogarse un ámbito de organización
ajeno. En consecuencia, no hay arrogacion de los bienes de otro
cuando con división de trabajo, ha sido la propia
victima quien ha configurado y moldeado su propia
autolesión.20
Para que la actuación a propio riesgo de la
victima excluya la imputación del tercero, deben
reunirse tres presupuestos
básicos:
- La victima debe tener bajo su control la
decisión sobre el sí el cómo del
desarrollo de la situación
peligrosa.21
Aquí se debe distinguir tres
situaciones:
- Que el comportamiento de la victima sea posterior
al del tercero. En estos casos, como se deja en manos de la
victima el dominio de la decisión sobre el aporte
producido por el tercero, no existe dificultad en afirmar que
quien sé autopone en peligro tiene bajo su control el
desarrollo de la situación de riesgo. En consecuencia,
el hecho debe atribuirse el ámbito de responsabilidad
de la victima, porque es ella la que ha organizado, con
división de tareas, su propia
lesión.
Acudiendo al argumento de la participación
también es fácil excluir la responsabilidad del
tercero; si el comportamiento de la victima es posterior, es
esta quien tiene el dominio del hecho; por lo tanto el tercero
no es un autor, sino un participe; como la participación
presupone un hecho principal típico, decae la
responsabilidad de quien crea la situación peligrosa,
porque la autolesion no es una conducta punible.
2. Que sea simultaneo el comportamiento de la
victima y el tercero. En este caso se puede apreciar una
acción a propio riesgo, si la victima puede decidir
tanto tiempo como el tercero, sobre él sí y el
cómo de la situación peligrosa. En consecuencia
si el dominio de la victima se acaba antes que el tercero, a
partir de este momento el interviniente (es decir quien crea
la situación de riesgo) responde como autor de una
heterolesion.22
Así, por ejemplo cuando una persona infectada
con el virus de sida tiene contacto sexual contra, pero
observando las medidas de precaución el riesgo que
crea no e jurídicamente desaprobado. Se trata de un
riesgo permitido. El problema se presenta cuando la persona
portadora del virus tiene relaciones sexuales sin
protección alguna con alguien que sabe que su
compañero es portador de la enfermedad, aquí
nos encontramos ante un caso de participación impune
en una auto puesta en peligro.
3. Que el comportamiento del tercero sea posterior
al de la victima. En estos casos, aunque facticamente el
tercero actué con posterioridad a la victima, esta
tiene el dominio de la decisión, cuando después
de la intervención del tercero esta dentro de la
orbita de su incumbencia (de la victima) evitar el resultado
y tiene capacidad de hacerlo.
Así por ejemplo, un medico enfermo le pide a su
ama de llaves que una vez que se encuentre dormido, abra las
ventanas de su cuarto. Como consecuencia del intenso
frió del invierno, se agrava la salud del paciente. El
ama de llaves actuó en ultimo lugar. Sin embargo, dado
su rol, la competencia para la evitacion del riesgo
recaía en él medico y no en ella, pues no estaba
dentro de su orbita de actuación él deber de
informar al galeno sobre las consecuencias nocivas de este
comportamiento. Ella actuó dentro del rol, contexto del
hogar y no dentro del cuidado medico. Se trata de una
acción a propio riesgo, porque después de la
actuación del tercero, la administración del riesgo creado por este
es del exclusivo ámbito de responsabilidad del
medico.
Quien se coloca a si mismo, consciente y
voluntariamente en peligro, debe tener aptitud para valorar
el significado de su conducta, las consecuencias y las
dimensiones de riesgo asumido y especialmente la importancia
del bien jurídico que pone en peligro. Este requisito
es una consecuencia del anterior, porque solo puede
considerarse que el hecho es obra de la victima, cuando esta
puede decidir sobre el si y el como de la actividad riesgosa.
Si no se trata de un sujeto autorresponsable, el hecho se
explicaría mejor como obra de quien actúa desde
atrás, quien pasaría tener dominio sobre la
decisión, convirtiendo a quien se autopone en peligro
en un mero instrumento del autor
mediato.23Así por ejemplo, una persona tiene contacto
sexual sin protección alguna con su pareja, quien era
portador del virus del SIDA, su compañero le informo
plenamente de la situación, de la posibilidad de
trasmisión del virus sin protección y de sus
consecuencias mortales. No obstante la joven insiste y tiene
relaciones sexuales en varias oportunidades, aquí
existe una acción de riesgo.- La victima debe ser un sujeto autoresponsable, con
capacidad para calcular la dimensión del riesgo. El
peligro debe ser conocido o cognociente. - El tercero no debe tener una especial
situación de protección frente al bien. Es decir,
no debe ostentar una posición de garante con respecto a
la persona que sé autopone en peligro.
Asi por ejemplo quien conduce un automóvil que
le ocasiona a alguien una lesion personal, esta obligado a
prestar ayuda al accidentado. Si no lo presta es autor por
omisión ( dolosa o culposa) de la muerte de esa persona,
como consecuencia de una atención medica.
CAPITULO QUINTO
RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE
IMPUTACIÓN
OBJETIVA E IMPRUDENCIA
I. INTRODUCCIÓN
No se puede conocer el derecho de un país
leyendo simplemente sus leyes;
así mismo, que tampoco es suficiente consultar la
doctrina elaborada a partir de ellas. Para lograrlo es
indispensable saber como ellas son aplicadas. Estos criterios
que van sedimentando constituyen la jurisprudencia, la misma
que no debe ser comprendida como la simple suma de resoluciones
judiciales.
En países como el Perú, en donde las
decisiones judiciales no son publicadas, resulta bastante
difícil conocer la manera como son interpretadas y
aplicadas las leyes. La publicación por particulares (le
compilaciones de sentencias o de textos legal de resoluciones
judiciales no coima suficientemente este vacío.
Estas obras sólo cubren, como no podrían ser de
la otra manera como son interpretadas y aplicadas de las leyes.
Transcriben completamente las sentencias, la información
riada se limita a la contenida en los resúmenes que
terceros redactan como encabezamientos de las sentencias
publicadas.
II. RESUMEN TEÓRICO
Nuestro derecho penal es un derecho penal de actos, en
consecuencia a represión penal supone que se haya
cometido tina acción. Todo comienza, por tanto, por
comprobar si un comportamiento ha sido cometido. El mismo que
puede consistir tanto en una acción como en una
omisión. En el primer caso, mediante un hacer positivo,
el agente puede crear una situación de peligro o
aumentar un peligro ya existente. En ambos casos el peligro
puede permanecer dentro de los limites permitidos por el
ordenamiento jurídico. Así, se puede conducir un
coche y, de esta manera, hacer surgir el riesgo de perjudicar a
los intereses de terceros. Igualmente, un médico al
tratar a un paciente le hace correr riesgos tolerados. En estos
casos, el proceder del agente puede producir un resultado
perjudicial para bienes jurídicos ajenos.
En el caso dc la omisión, el autor no realiza
el comportamiento esperado o exigido por el ordenamiento
jurídico y, de esta manera, no evita la
producción de un perjuicio a pesar de estar obligado a
hacerlo (omisión impropia o comisión por
omisión) Mediante su abstención, no descarta el
peligro dando lugar se concretice. En buen número de
casos, la obligación de intervenir está
determinada por un comportamiento previo y peligroso del mismo
agente. En la constatación del carácter peligroso
prohibido del comportamiento, desempeña un papel
decisivo tanto la violación del deber de prudencia como
la aplicación del principio de confianza, según
el cual cada uno confía, tanto en los comportamientos
individuales como los efectuados en equipo, que los
demás actuarán prudentemente.
En ambos casos, el problema consiste en determinar si
el resultado puede ser imputado a agentes. No es una
cuestión de afirmar si la comisión o la
omisión es la causa dci resultado; tampoco, en caso de
duda, si el agente actúo con dolo o con culpa. Afirmar
la causalidad no basta para sostener que el hecho previsto en
el tipo legal ha sido realizado. Esto implica algo más
que la realización de estos elementos, ya que mediante
el tipo legal no sólo se busca prever la
producción de un resultado como base de la
represión penal.
Además, se debe prestar atención para no
confundir los casos de omisión con los de
comisión a la comisión de los cuales se incurre
en una omisión, la misma que consiste en la
inobservancia del deber de cuidado. Dicho de otro modo, no todo
delito imprudente es un delito de omisión. La
omisión determina, en los casos indicados, la
índole imprudente del comportamiento de
comisión.
Nadie puede ser responsabilizado por un suceso que no
puede controlar ni evitar, debido a que no es previsible
(teniendo en cuenta las características personales del
agente, así como de sus conocimientos al momento de
actuar). Si no hay relación de. causa a efecto entre la
acción y el resultado, se está en ci
ámbito del azar. La relación de causalidad es
indispensable, pero no suficiente para fundamentar la
reacción penal. El derecho penal es uno de los medios para
orientar el comportamiento delas personas y supone que los
destinatarios de los mandatos y prohibiciones legales son
capaces de comprenderlos y respetarlos.
El comportamiento del autor debe crear un
peligro o aumentar uno ya existente. De esta manera, sobrepasa
los límites del riesgo permitido. Deja de actuar, en
consecuencia, de manera socialmente adecuada. La
cuestión es entonces determinar cuándo una
persona debe ser castigada’por no haber respetado los
limites del riesgo permitido y perjudicado los intereses
ajenos. No se trata de un problema de causalidad, ya que el
resultado perjudicial puede ser, igualmente, producido mediante
un comportamiento socialmente adecuado. De acuerdo con las
leyes precisadas por las ciencias
naturales, la relación de casualidad existe o no
existe. Pero como esta relación no basta parA imputar
penalmente el resultado perjudicial al autor dci comportamiento
hay que establecer bajo que condición procede poner a la
carga de este ultimo dicho resultado.
La creación de un peligro o !a
intensificación de uno existente tampoco es suficiente
para imputar objetivamente ci resultado al autor del acto. Es
indispensable que dicho resultado constituya la
realización del riesgo no autorizado. Como ejemplo, se
cita frecuentemente el caso de la persona que, herida en un
accidente de tránsito, es traslada a un hospital, en
donde fallece a causa de un incendio. Dicha muerte no puede ser
imputada al conductor que provocó el accidente, porque
si bien de esta manera creó un peligro para la victima,
en la muerte de ésta no se concretiza dicho
peligro.
La imputación del resultado implica,
igualmente, que el peligro esté cubierto por la norma
jurídica, más exactamente por los alcances del
tipo legal y en los delitos por negligencia, por la norma de
precaución. Si el perjudicado, ha colaborado a sabiendas
a crear la situación de peligro o ha aceptado correr el
riesgo que implica el comportamiento de un tercero, a
éste o a los participantes en el comportamiento
peligroso no se les puede imputar el daño experimentado
por la víctima (por ejemplo, muerte o lesiones)
porque el tipo legal de homicidio o de lesiones no comprende el
hecho de ponerse a sí mismo en riesgo de sufrir el
perjuicio de su bien Jurídico. Este es el caso, cuando
el lesionado aceptó participar en el escalamiento de una
montaña con plena conciencia de los serios riesgos que
corría debido a las condiciones materiales y personales
en que se realizaba dicha actividad En cuanto a los alcances de
la norma de prudencia, hay que admitir que en ci caso muy
citado de los ciclistas que circulan uno detrás del otro
sin los faros encendidos, las lesiones causadas por el primero
al atropellar a un peatón no pueden ser imputadas al
segundo, reprochándole que el accidente no se hubiera
producido si él hubiese iluminado la vía. La
norma de cuidado que impone, conforme a las disposiciones sobre
el tráfico, la obligación de circular en
vehículos en buenas condiciones no tiene por objeto
impedir que los otros usuarios de las vías
públicas cometan daños a bienes de
terceros.
III. JURISPRUDENCIA
- BEBER HASTA LA MUERTE:
Homicidio de persona en estado de ebriedad. Caso
fortuito. Imputación objetiva.
[…] al existir un resultado lesivo de un bien
jurídico que no ha sido producido por la
intervención humana, sino que ha sobrevenido un hecho
fortuito atribuible solamente a la leyes que rigen la
causalidad, no puede sostenerse que la conducta de los
agentes haya estado precedida por un dolo
eventual[…]
[..] mal puede imputarse objetivamente el resultado
a un autor que no ha creado ningún peligro relevante
para el bien jurídico, y con mayor razón sin
haber obrado con dolo y culpa, por lo que sostener una
opinión en diferente sentido implicaría violar
el principio de culpabilidad[…]
Lima, tres de junio de mil novecientos
noventaiocho.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO; que, es derecho de toda persona el ser
considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por
el parágrafo «c» del inciso
vigésimo cuarto del articulo segundo tic la
Constitución Política en vigor; que, se advierte de
autos que
en horas de la tarde del cinco de agosto de mil novecientos
noventicuatro, los encausados Luis Alberto Bulnes Sotelo y
Emerson Ulderico Méndez Torres se encontraron
casualmente con la agraviada Rocío Burgos
Sánchez en las inmediaciones de la Facultad de
Ciencias
Económicas de la Universidad Nacional Santiago Antúnez
de Mayolo – Ancash, centro de estudios en donde cursaban
estudios superiores, habiendo iniciado una
conversación sobre temas relacionados a sus
actividades académicas entre otros más, tomando
la decisión después de ir a la
habitación de Méndez Torres en donde los tres
estudiantes escucharon música
y libaron licor hasta altas horas de la noche, al extremo de
alcanzar la citada agraviada un estado de inconsciencia por
el exceso de consumo de alcohol, quedándose dormida
sobre una cama en posición de cubito dorsal, siendo
encontrada posteriormente muerta en el mismo lugar y en la
misma posición por los citados encausados luego que
éstos regresaran al amanecer a la habitación en
donde solamente se había quedado la agraviada
descansando a fin de que desaparezca los efectos de la
ebriedad; que, en mérito de las pruebas
recabadas a nivel policial, en la institución,
así como a nivel dcl juicio oral, se ha establecido
que la referida agraviada no fue pasible de violación
sexual conforme a las pruebas periciales de biología
forense de fojas cincuenta y dos y ochenta, toda vez que no
se encontraron restos espermáticos en los
órganos genitales ni en las prendas intimas de
ésta, así tampoco muestras visibles del
ejercicio tic violencia
sobre el cuerpo de la víctima, que, en relación
al homicidio que se les imputa a los encausados Bulnes Sotelo
y Méndez Torres, es de apreciar que este
ilícito tampoco se ha demostrado fehacientemente en
razón que el fallecimiento de la víctima fue
motivado por su avanzado estado de ebriedad provocando su
asfixia por sofocación, tal como lo explica el
protocolo
de autopsia
que corre de fojas cinco a fojas siete vuelta, concluyendo
que la agraviada. Burgos Sánchez falleció por
«muerte rápida por asfixia por sofocación
a consecuencia de aspiración de vómitos en
estado etílico»», prueba que se corrobora
con los dictámenes periciales obrantes a fojas
ochocientos cincuentisiete y ochocientos sesentisiete, los
que concuerdan en que la causa de muerte ha sido la asfixia
por aspiración de vómitos, no existiendo en
particular ninguna lesión compatible con cuadros
clínicos de ahorcadura o estrangulación como
para inferir la concurrencia de mano ajena para acelerar o
quitar la vida, que, en consecuencia, al persistir la
conclusión originaria del protocolo de necropsia que
señala como causa de la muerte la asfixia por
aspiración de vómitos en estado etílico,
subsecuentemente el deceso de la aludida agraviada se ha
producido por un caso fortuito o hecho accidental, por lo que
el hecho global no constituye así de Ningún
modo delito de homicidio y tampoco genera responsabilidad
penal para los agentes, quienes uniformemente han mantenido
sus dichos tic inocencia a lo largo dci proceso penal; que,
haciendo Lina valoración de los hechos y las pruebas
obrantes en autos, se tiene que al existir el resultado
lesivo de un bien jurídico que no ha sido producido
por la intervención humana, sino que ha sobrevenido
por un hecho fortuito atribuible solamente a las leyes que
rigen la causalidad, no puede sostenerse que la conducta de
los agentes haya estado precedida por un dolo eventual como
incorrectamente lo sostiene la Sala Penal Superior, puesto
que, el dolo, sea en modalidad directa, eventual o de
consecuencia necesarias, integra como elementos
configuradores de su concepto al conocimiento, y la voluntad
de realización del resultado, elementos que no
concurren en ci caso de autos en el que los agentes no
quisieron, no conocieron, ni pudieron prever el fallecimiento
de la víctima; que, para afirmar que los citados
sentenciados actuaron con dolo eventual en los hechos
submateria, habría que aceptar el descabellado
razonamiento que éstos en el momento de haber ingerido
licor conjuntamente con la victima se representaron como
probable el hecho que ésta, al arrojarse en
posición de cúbito dorsal sobre la cama,
debía vomitar los sólidos y líquidos del
estómago y luego debía absorbérselos,
actuando los agentes con el pleno dominio del acontecer
causal, como sí humanamente pudieran predecir
matemáticamente los desenlaces funcionales y
orgánicos del cuerpo de la agraviada; que, en
consecuencia, como ya se ha establecido que ci hecho fortuito
ha sido la causa determinante del fallecimiento de la aludida
agraviada, mal puede imputarse objetivamente el resultado a
un autor que no ha creado ningún peligro relevante
para el bien jurídico, y con mayor razón sin
haber obrado con dolo y culpa, por lo que sostener tina
opinión en diferente sentido implicaría de
violar el principio de culpabilidad previsto en el articulo
sétimo del Titulo Preliminar del Código Penal, que, por tanto,
tratándose el caso de autos de una forma tan especial
de fallecimiento, incompatible sustancialmente con el
contenido dogmático del dolo eventual cuya
característica fundamental es su previsibilidad, los
hechos subexamine no constituyen delito de homicidio y
consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, por
lo que es del caso absolver a los encausados Bulnes Sotelo y
Méndez Torres, conforme a lo previsto en el articulo
doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas novecientos uno,
su fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos
noventisiete. que absuelve a Luis Alberto Bulnes Sotelo y
Emerson Ulderico Méndez Torres de la acusación
fiscal por
el delito contra la libertad, violación de la libertad
sexual en agravio de Rocío Burgos Sánchez;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto
condena a Luis Alberto Bulnes Sotelo y Emerson Ulderico
Méndez Torres, por el delito contra la vida, el cuerpo
y la salud – homicidio con dolo eventual en agravio de
Rocío Burgos Sánchez, a cuatro años de
pena privativa de la libertad, suspendida en su
ejecución por el periodo de prueba de tres
años; con lo demás que al respecto contiene
reformándola en éste extremo: ABSOLVIERON a
Luis Alberto Bulnes Sotelo y Ulderico Méndez Torres de
la acusación fiscal por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud — homicidio con dolo eventual en
agravio de Rocío Burgos Sánchez, MANDARON-
archivar definitivamente el proceso y de conformidad con lo
establecido por el Decreto Ley numero veinte mil quinientos
setentinueve DISPUSIERON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del citado declararon NO HABER NULIDAD en lo
demás que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.
SS. SILVINA HURTADO / ROMAN SANTISTEBAN /
FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LOPEZ PALACIOS
a. Hechos
El 5 de agosto de 1994, en la tarde, Luis y
Emerson se encontraron casualmente con su
condiscípula Roció en las inmediaciones de la
Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ancash.
Luego de conversar, decidieron a fa habitación de
Emerson, en donde escucharon música. y libaron con
hasta altas horas de la noche. Rocío bebió
hasta alcanzar un estado de inconsciencia por el exceso de
consumo de alcohol. Luis y Emerson retiraron y Rocío
quedó sola en la habitación, dormida sobre
una cama en posición decúbito dorsal Al
amanecer, fue encontrada por Luis y Emerson muerta en el
mismo lugar y en la misma posición.
b. Argumentos
La muerte de Rocío fume debida a
«asfixia por sofocación a consecuencia de
aspiración de vómitos en estado
etílico conforme al protocolo de autopsia ha
quedado, igualmente, demostrada que la víctima no
fue golpeada, ni estrangulada, ni violada. El resultado
perjudicial al bien jurídico vida no se debe a
intervención humana, sino que sobrevino «por
un hecho fortuito atribuible solamente a las leyes que
rigen la causalidad». La conducta de los agentes no
ha estado precedida por un dolo eventual como
incorrectamente lo sostiene ha Sala Penal Superior, puesto
que, el dolo, sea en su modalidad directa, eventual o de
consecuencia necesarias, integra como elementos
configuradores de su concepto al conocimiento, y la
voluntad de realización del resultado, siendo su
característica fundamental su previsibilidad. Estos
elementos no concurren en el caso de autos en ci que los
agentes no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever cl
fallecimiento de la víctima. Para afirmar que los
citados sentenciados actuaron con dolo eventual en los
hechos submateria, habría que aceptar el
descabellado razonamiento que éstos en el momento de
haber ingerido licor juntamente con la víctima se
representaron como probable el hecho de que ésta, al
arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre
la cama, debía vomitar los sólidos y
líquidos del estómago y luego debía
absorbérselos tampoco se puede admitir que han
actuando con el pleno dominio del acontecer causal, como si
humanamente pudieran predecir matemáticamente los
desenlaces funcionales y orgánicos del cuerpo de la
agraviada. En consecuencia, como ya se ha establecido que
el hecho fortuito ha sido la causa determinante al
fallecimiento de la aludida agraviada, mal puede imputarse
objetivamente el resultado a un autor que no ha creado
ningún peligro relevante para el bien
jurídico, y con mayor razón sin haber obrado
con dolo ni con culpa. Sostener una opinión en
diferente sentido implicaría violar el principio de
culpabilidad previsto en el articulo VII del Título
Preliminar del Código Penal no constituyen delito de
homicidio y consecuentemente tampoco generan
responsabilidad penal, por lo que es del caso
absolver.
c. Comentario
De esta manera, se afirma que la muerte era
imprevisible y que fue, únicamente, fruto del
azar. Si esto es así, resulta superfluo recurrir a
la imputación objetiva para no reprimir a los
procesados.
La imputación objetiva supone que el
resultado sea el efecto del comportamiento realizado. Por
lo que cabe preguntarse sobre cuál es el
comportamiento que se tiene en cuenta. Hay dos
posibilidades: la primera es la de considerar que los
encausados, por decisión común con la
fallecida, bebieron bebidas alcohólicas en exceso.
Se trataría de una acción de comisión
comportando un riesgo para la salud y vida, en la medida en
que se puede producir un peligro debido al alto grado de
intoxicación alcohólica. En la sentencia, no
se les reprocha haber incitado a Rocío para que
participe, ni que hayan hecho beber mediante engaño
o coacción. De modo que su comportamiento no ha
estado dirigido a causar un perjuicio a
Rocío.
Debido a que los jueces se aferran, sobre todo, al
aspecto natural de la muerte de la víctima y no
tiene suficientemente en cuenta la manera como actuaron los
procesados, no llegan a plantearse los aspectos que hemos
destacado y, por tanto, tampoco exponen de manera
suficiente las razones jurídicas que los conducen a
considerar que no se les puede imputar objetivamente el
resultado (la realización del tipo legal
respectivo).
2. MOTOCICLISTA TEMERARIO:
Lima, once de junio de mil novecientos
noventisiete.
VISTOS: la instrucción seguida contra NN. por
delito contra La Vida, El Cuerpo y La Salud, en su modalidad de
Lesiones Culposas, en agravio de X.Y. RESULTA DE AUTOS que a
mérito de la denuncia de parte obrarte en autos de fojas
tres a treintisiete, el atestado policial número treinta
guión JAP guión cuatro guión R
guión SJL punto SIAT que sirve de recaudo a la presente
instrucción el que obra de fojas cuarentitrés a
cincuentisiete, y denuncia debidamente formalizada por la
señora representante del Ministerio Público a
fojas veintiséis, el Vigésimo Segundo Juzgado
Penal de Lima mediante resolución de fojas noventinueve
instauró acción penal contra NN, por el delito
contra la vida, el Cuerpo y la Salud – Lesiones Culposas,
que tramitaba la causa conforme a su naturaleza
sumaria se remitió los actuados en su oportunidad a la
señora representante del Ministerio Público quien
a fojas ciento sesenticuatro ha emitido acusación
sustancial; puesto los autos a disposición de las
partes a efectos de que presenten sus alégalos escritos,
estos se han verificado por parte del acusado a fojas ciento
setenticinco – ciento setentiséis. Habiendo llegado en
este estadio la oportunidad procesal de emitir
resolución final con los elementos que se tienen a la
vista; y CONSIDERANDO. – que siendo las ocho y treinta horas
del día diez de marzo de mil novecientos
noventiséis, en circunstancias que el acusado
había detenido su vehículo que conduela de placa
de rodaje numero GG guión seis mil quinientos
cincuenticuatro, a la altura de la intersección de los
jirones Arándamos y Coralinas, de San Juan de
Lurigancho, el agraviado que venia conduciendo una motocicleta
a alta velocidad, colisionó violentamente contra el
vehículo antes referido, a consecuencia de ello
resultó con fractura expuesta de pierna – miembro
inferior derecho, más herida avulsiva en el mismo
miembro, conforme se detalla en el certificado médico
legal adherido a fojas ciento treinticuatro.
Que para los efectos de la resolución a
emitirse debe precisarse lo siguiente: Primero.- a fojas ciento
catorce y ciento quince NN. rinde su declaración
instructiva, manifestando no ser responsable de los hechos cuya
autoría se le imputa, acotando que el día de los
hechos en circunstancias que había detenido su
vehículo de la calle los Arándamos para preguntar
sobre la dirección de una iglesia, fue
colisionado por la motocicleta conducida por el agraviado,
quien cayó al suelo,
procediendo el encausado juntamente con un amigo a levantar al
agraviado, trasladándolo al hospital Cayetano Heredia,
donde pagó los gastos de
medicina y de curación en la medida de sus
posibilidades, luego de unos minutos se retiró, para
dirigirse a la Delegación a prestar su
manifestación y someterse a los peritajes respectivos:
Segundo.- a nivel judicial pese a las notificaciones y
requerimientos efectuados por esta judicatura, mío ha
sido posible reaccionar la declaración preventiva de XY,
pero a nivel policial a fojas cuarentinueve éste ha
prestado su manifestación, donde refiere que el
día de los hechos siendo las ocho y treinta, en
circunstancias que conducía una motocicleta por el
jirón las Coralinas, al li-atar de evitar un rompe
muelles, viró hacia ha izquierda y como habían
unos arbustos no vio al vehículo del inculpado que se
encontraba estacionado, produciéndose el impacto en fa
parte baja de su pierna derecha, siendo trasladado por el
inculpado al hospital Cayetano Heredia. Refiere, además,
que al momento de producirse el impacto venía
conduciendo la motocicleta a cincuenticinco o sesenta
kilómetros por hora aproximadamente y que no cuenta con
licencia de conducir, pero que maneja desde los quince
años. Tercero.- que para los efectos de la toma de
decisión del Juzgador debe anularse que en la vida
social moderna el riesgo de la producción de lesiones
bienes jurídicos es paralelo al avance de la
mecanización del mismo, por ello es que se autoriza la
realización de acciones que entrañan peligros
para bienes jurídicos, siempre y cuando se cumpla
con ciertos cuidados, circunstancias que es conocida en
doctrina como la Teoría del Riesgo Permitido, dentro de
dicha teoría debe considerarse también el
comportamiento dci que ha obrado suponiendo que los
demás cumplirán con sus deberes de cuidado
(Principio de Confianza). Por lo que. el que obra sin tener en
cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no
infringirá el deber de cuidado, de donde se concluye que
si la tipicidad del delito culposo depende de la
infracción del cuidado debido, es claro que el que obra
dentro de los límites de la tolerancia
socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por lo
tanto no obra típicamente, más aún si en
e1 evento que nos ocupa ha quedado acreditado que el factor
predominante para la materialización de los hechos ha
sido la acción del agraviado quien venía
conduciendo la motocicleta a una velocidad no razonable ni
prudente para la circunstancias del lugar, circunstancia que ha
sido analizada y detallada en el atestado policial
anteriormente referido. Siendo que la amenaza penal está
dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera
indiferente ligera o desconsiderada para con los bienes
jurídicos penalmente tutelados, lo cual en los delitos
culposos debe ser determinante para la producción del
resultado, circunstancia que en el sub examine no acontece lo
que conlleva a está Judicatura a determinar que en autos
no se encuentra acreditada la comisión del delito
instruido y menos aún la responsabilidad penal del
agente. Debiéndose además reseñar que
nuestro ordenamiento procesal penal exige para los efectos de
emitir una sentencia condenatoria la actuación de
pruebas en que se funda la culpabilidad del imputado, hechos
que no acontecen en el evento submateria. Por tales fundamentos
de conformidad con lo preceptuado por el articulo doscientos
ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales
vigente; el Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima,
administrando Justicia a
nombre de la Nación y con el criterio de conciencia
que le autoriza, FALLA: ABSOLVIENDO de la acusación
Fiscal a NN por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
– Lesiones Culposas, en agravio de XY., MANDO: Que consentida
y/o ejecutoriada que sea la presente resolución, se
archive definitivamente lo actuado, debiéndose cursarlos
oficios pertinentes para la anulación de los
antecedentes que hubiere generado al acusado la presente
instrucción, de conformidad con el DL N. 20579,
notificándose a los sujetos de la relación
procesal, con citación.
A. Hechos
Un día del mes de marzo de 1996, a las 8.30
a.m., el acusado estacionó su vehículo a la
altura de la intersección de los jirones
Arándamos y Coralinas, de San Juan de Lurigancho, para
indagar sobre una dirección. El agraviado, conduciendo
su motocicleta a la velocidad de 50 a 60 km, por hora,
chocó violentamente contra el vehículo
estacionado, resultando con fractura de pierna y herida en el
mismo miembro, conforme el certificado médico legal. El
acusado y un tercero trasladaron al herido al hospital. En su
declaración ante la policía, la víctima
explicó que, al tratar de evitar un rompe muelles,
viró hacia la izquierda y como había unos
arbustos no vio al vehículo del inculpado que se
encontraba estacionado, produciéndose el
accidente.
B. Punto de partida
En la vida social moderna, el riesgo de lesionar
bienes jurídicos es paralelo al avance de la
mecanización de la misma; Por esto, se autoriza la
realización de acciones que entrañan peligros
para bienes jurídicos, siempre y cuando se cumpla con
ciertos cuidados (riesgo permitido). En este contexto, debe
considerarse también el comportamiento del que ha obrado
suponiendo que los demás cumplirán con sus
deberes de cuidado (principio de confianza); por lo que, el que
obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma
descuidada no infringe el deber de cuidado. De esto se concluye
que, si la tipicidad del delito culposo depende de la
infracción del cuidado debido, es claro que el que obra
dentro de los límites de la tolerancia socialmente
admitidos no infringe el deber de cuidado y, por lo tanto, no
obra típicamente. Más aún, en el caso
presente ha quedado acreditado que el factor predominante para
la materialización de los hechos ha sido la
acción del agraviado: conducir la motocicleta a tina
velocidad no razonable ni prudente para las circunstancias del
lugar. Siendo que la amenaza penal está dirigida a
sancionar al agente que se comporta de manera indiferente
ligera o desconsiderada para con los bienes jurídicos
penalmente tutelados, lo que en los delitos culposos debe ser
determinante para la producción del resultado,
circunstancia que en el subexamine no acontece. Por tanto, no
se encuentra acreditada la comisión del delito instruido
y menos aún la responsabilidad penal del
agente.
C. Comentario
C.1. Aspecto formal
La redacción es defectuosa, de modo que
la argumentación resulta confusa. En particular, en
la última parte, en la que no está claramente
expresado si la circunstancia que no acontece es el hecho
de que el agente no se comportó de manera
indiferente, ligera o desconsiderada respecto de los bienes
jurídicos o de la producción del
resultado.
Además, no se relacionan los criterios
teóricos invocados con las circunstancias en que
tuvo lugar el accidente.
Debió indicarse en qué
consistió el comportamiento imputado al procesado y
si existió una relación suficiente con el
resultado. Esto es en qué condiciones
estacionó su vehículo. De manera, a
determinar-si creó una situación de peligro
no permitida. Para lo cual, se debía precisa! si
había tomado las precauciones necesarias para
permanecer dentro de los límites del riesgo
permitido m omento en que se hubiera debido recurrir al
principio de confianza, corno límite del riesgo
permitido. Al estacionar su vehículo, debidamente,
el procesado no tenía porque tener en cuenta que un
conductor, como la víctima, podía no respetar
las reglas de tránsito y chocar contra su
vehículo. En caso de comprobarse la existencia de un
peligro prohibido, se hubiera analizado si el resultado fue
la materialización del peligro no permitido creado
por el procesado.
C.2. Comportamiento
- Estacionar un vehículo en las
cercanías de un cruce de calles. - Conducir motocicleta a velocidad Y sin tener una
buena visibilidad del sitio.
– Se ha admitido que el primer conductor, obró
"dentro de los limites de la tolerancia socialmente admitidos",
de donde se deduce que «no infringe el deber de cuidado
y, por tanto, no obra típicamente».
– Asimismo, se acepta que «el factor
predominante para la materialización de los hechos ha
sido la acción del agraviado»
– También, aunque mi forma de afirmación
general, se dice implícitamente que si bien obró
((Sin tener en cuenta que otros [la víctima] pueden
hacerlo en forma descuidada», no se puede deducir de esto
que infringió «el deber de cuidado».
–
D. Observaciones
El hecho de estacionar un vehículo junto al
borde de una calzada constituye un acto permitido y regulado
por el reglamente de tránsito. Esta regulación
está orientada a garantizar el orden y la seguridad de
la circulación en las vías públicas. De
modo que de su respeto depende de que el acto no constituya una
fuente de peligro para los demás usuarios. Esto es
particularmente importante en los casos en que el hecho de
aparcar el vehículo es más peligroso; uno de
estos casos es el de detener el vehículo cerca de una
encrucijada de calles.
Este fue el acto cometido por el procesado. De modo
que para comprobar si, al realizar este comportamiento,
creó un riesgo prohibido o aumentó uno ya
existente, se debió comprobar si, conforme a las
circunstancias concretas, el agente respetó dichas
reglas. Especialmente, si éste respetó la
distancia en la que se permite estacionar respecto a una
bocacalle. Norma que está dirigida evitar accidentes y
que los demás conductores confían en que
será respetada.
En la sentencia, no se da información sobre el
comportamiento del procesado. Sin mayores explicaciones se
afirma que el procesado actúo dentro de tos
límites del peligro permitido y de allí se deduce
que no violó el deber de cuidado, así como que no
realizó el tipo legal de lesiones corporales.
Establecida esta conclusión resulta
desafortunado referirse al comportamiento imprudente de la
víctima afirmando que éste es el «factor
predominante» para la producción del resultado
lesiones corporales. El comportamiento del agente no puede ser
considerado como un factor secundario de la realización
del tipo legal, pues no constituyó una situación
de peligro prohibida. Sólo de haberse producido este
hecho y ante la posibilidad de imputar el resultado al agente,
se hubiera tenido que invocar que no podía
procedía debido a que la víctima misma se
había puesto en Lina situación de peligro. La
misma que se habría materializado en el resultado, no
así la que hubiera sido originada por el agente en la
hipótesis imaginada.
Dicho de otra manera, si el conductor estacionó
debidamente su vehículo no ejecutó un
comportamiento peligroso, pues respetó las reglas de
tránsito. De modo que, aun cuando su comportamiento
huera considerado, de acuerdo con la causalidad natural, la
causa del resultado, éste no puede imputársele ya
que no creó un peligro no permitido.
ABEL CHIROQUE BECERRA
Derecho Penal Parte General
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